馬的判決來囉！

去年年底，聯邦憲法法院接到一群從事馬腳保護或者與其相關工作的申請；他們要求憲法法院做出緊急處分（Einstweilige Anordnung)，以維護其受憲法保障之職業自由。對此，聯邦憲法法院在當時，審酌2006年的Hufbeschlagengesetz （HufBeschlG)確實有侵害上開申請人職業自由之虞，故於同年年底前，同意該項申請。現在，聯邦憲法法院做出判決。我因為寫過這篇馬的報告，也因此在瞄到聯邦憲法法院的新聞時，特別將這則判決找出來，看一看，聯邦憲法法院又多說了什麼。



在講這篇判決前，我想先解釋一下，這些寫報告時，一直馬來馬去的行業。第一個行業是Hufbeschlagschmied(以下簡稱為HS)，這是一個古老的行業，大概就是我們一般印象中幫馬釘馬蹄鐵工作，隨著時代的演進，這個工作，必須經過學校教育與國家考試，並且同時要實際的實習經驗，經已執業之 Hufbeschlagschmied給予及格證書。（http://www.gute-arbeit-am- huf.de/angebot/index.html, http://www.besw.de/ausbildung_hufbeschlag.htm）
第二個，就是Hufpflege(以下簡稱HP）。HP又稱為Hufheilpraktiker或Huforthopäde，從事該行業者，僅對裸露的馬腳以穿馬鞋的方式進行馬腳保護，並沒有其他額外的保護行為。http://www.besw.de/ausbildung_hufpflege.htm
第三個新興的職業，就是Huftechniker（以下簡稱HT）。相對於前者，他們算是專業人士，除了HS的工作（亦及馬蹄鐵的工作）之外，HS進行所有馬腳救護與防護的行為。（http://www.gerhard-wochner.de/, http://www.besw.de/ausbildung_huftechnik.htm)
這三個看起來彼此不同的職業類別，在過去的時間並非相安無事。主要是後二者（尤其是HT），經常從事HS的工作，造成HS業者非常不滿，雖然各邦也祭出違法執業的處罰，顯然是成效不彰，後二者還是持續或偶而進行HS的工作。因此聯邦政府才考慮將這樣的窘況做一更正，於2006年開始，要後二者（尤其是 HT）也要比照HS完成同樣的學校教育、國家考試，並且必須在HS處做職業訓練。這對HT與HP而言，無疑是一件非常不爽的事情，主要的原因，藉由這樣的方式，將會使HP與HT的職業特殊性全然抹煞，況且這對馬腳來說，反而是悲劇一場，因此，不管是已職業之HP與HT，還是從事HP與HT的教師以及辦理這兩個職業的學校負責人，聚集在憲法法院前，要求還給他們一個公道。

一如前述緊急處分，聯邦憲法法院對於訴願人的程序要件並無質疑，並且肯認這裡的確屬於職業自由的保護範圍。客觀的保護範圍，聯邦憲法法院抬出他們向來的職業定義，Beruf ist die Betätigungen, die auf Dauer angelegt sin und zur Aufrechtserhaltung und Schaffung der Lebensgrundlage dienen.（職業是反覆持續行使，並促進維持與創造生活的基礎）。接著這句話，聯邦憲法法院又再度表示，所謂的職業圖像，並不限於傳統並且為法律所明定的職業類別，隨著技術、經濟與社會的發展而產生的新興職業，亦包含在內。這樣的職業的行為內容，並不因為其內容為法律所禁止，或在法律上由國家獨佔或由其他職業來行使，而不受保護。職此之故，HT與HS屬於基本法第十二條第一項職業自由的保護範圍。這樣職業自由的主體，並不以執業者為限，傳授前開職業的教師與訓練機構和學校，也包含在內。（當然必須要是德國人，因為職業自由是德國公民基本權）
毫無疑問，HufBeschlG是一個不折不扣的法律。也因此屬於基本權的傳統侵害概念。儘管聯邦憲法法院向來表示，基本法第十二條第一項為一合憲判斷上，並無區別之基本權，但是到底侵害的是職業選擇自由，還是職業行使自由，卻會有不同的判斷基準。聯邦憲法法院開宗明義表示，2006年的 HufbeschlG所侵害者，乃是主觀的職業許可要件。依照藥房判決所揭示的三階段理論，此項要件所指涉者，乃是係爭侵害（也就是法律規定）將當事人個人的要件（諸如學歷、成績等等）作為是否進入該項職業的判斷依據。本案，2006年HufBeschlG第二條第一款，使三項與馬腳有關的職業類別，全部適用只有HS方能完成的學前教育、國家考試與職業訓練，立法者對此有其憲法上的形成自由，可將多項職業結合成為一種，也任由類似功能但卻不同訓練方式的職業，仍然適用不同的規定。然而新法第二條第一款對於HS的定義，已經擴張所有與馬腳有關職業，這對未具備HS資格與培訓過程之HT與HP而言，無疑是非具備這些要件，不容其繼續在馬腳職業市場中生存，實屬基本權侵害。至於教師與訓練機構亦具備相同的侵害情況。
在確認侵害業已存在之後，接下來的問題，當然是有無合理化事由。審查的標準為：該法律是否合乎立法權限、是否能經由充分且考量係爭職業類別與個別侵害的嚴重性之公益理由予以合理化以及符合比例原則？對此，引起個人興趣者，乃是比例原則之審查。
首先，聯邦憲法法院表示，新法具備了充分的合法性目的。第一個被聯邦憲法法院揭示者，乃是源自於基本法第二十條a的動物保護法益。據此，動物透過非專業且不合資格之馬腳保護與有瑕疵之馬腳照顧所造成之的肉體上疼痛、煎熬與傷害，應予以避免。其次，迄今為止的法律狀態，對於動物健康是一項重大的危害，這個部份，應尊重立法者的預測與判斷。第三，也因為迄今為止的法律狀態，對於HS而言，其職業的保障，也是屬於不足，所以有統一所有與馬腳有關之行業的必要性。
其次，就是所謂的合目的性要件。一如往常，聯邦憲法法院再度以條件句作為其論證的開頭：Ein Mittel ist bereits dann geeignet, wenn mit seiner Hife der gewünschte Erfolg gefördert werden kann.（當就由手段能夠促進所想要的目的，那就是合目的性。聯邦憲法法院對於此處的論述，建立在三項職業類別統一在一個職業圖像中，並且適用一致的訓練與考試標準是改善動物健康的保護。一方面，HS必須學會HT與HP的技能，另一方面訴願人對於其職業自由的擔憂，並非充分，因為經由2006年 HufBeschlG第十條規定，有別於HT，HP與HS仍能繼續行使其職業，並沒有因為如此造成重大且持續性的馬腳照護資格的限制，也當然沒有違反動物保護的目的。
接著，就是必要性考量。新的主觀許可要件是否必要，取決於是否有其他同樣有效但對職業自由造成較少限制之手段存在。這個部份，聯邦憲法法院又老調重談，強調立法者形成自由的尊重與審查標準。當立法者在係爭法律的衡量是如此地有疑問，以致於用理性地方式，無法為所採取的措施給予一個合法化基礎時，立法者即逾越其判斷餘地（到底在說什麼？？？）。這必須從個別專業領域中的公益目的與相關法益來做充分地判斷。（其實這是廢話）第一，立法者對於這些馬腳照護業者所提出來之新的標準，是讓其廣泛地有權做諮商，並且可以掌握所有的修正、保護與診斷的選項，並且按照動物的屬性予以運用。第二，這樣可以讓主管機關藉此打擊個案不法情事；這是無法透過相同但較少課以負擔之手段達成。尤其動物的疼痛與傷害，常常是已然形成，然後才被主管機關知曉，這實在無法採取事前預防性的管制措施
最後，當然就是整個比例原則審查的重點：狹義比例原則。聯邦憲法法院的判準，是係爭法規有無成為過渡且不具期待可能之負擔。尤其，能否在負擔與對公眾產生的優點間尋求一個理性的平衡。對於這個部份，聯邦憲法法院區訴願人的狀況予以論斷。
第一、HP業者。在新規則將裸露馬腳的照顧委諸於國家所承認的HS的範圍內，此意謂著這個職業類別將立即成為被廢除之「夕陽產業」，並且無人願意選擇此業。聯邦憲法法院在論述上，先是肯認，這種由HS支配HP技能的規定，對於動物保護的改善之益處實在有限。接著HS與HP間明顯區隔的前提下，聯邦憲法法院以人類的治療行為予以類比。雖然醫療行為必須要有符合醫生資格的人從事，這不意謂所有針對人類健康的治療行為都必須由醫生來獨佔；這也不符合人類對於合適治療的需求。這麼多年過去，立法者也沒有說，我們必須立法將所有的治療行為統一在醫生的業務範疇之下，並且非經過醫生的專業訓練，不得從事治療。
第二、HT業者：他們必須完成HS的職業訓練，並且通過所規定的考試。聯邦憲法法院以為，這是不具期待可能性的。之所以不合比例原則，乃是新法規定，要求 HT業者完成與他們所從事之行為毫無關連之職前訓練與考試項目。就算立法者基於其立法之形成自由，可以本於統一職業圖像的要求，要求HT業者接受日後要求的資格標準，但前提是，這些標準本身，不能在整體上，不合比例地擾亂向來且事實上存在的職業領域內之行為。更重要的是，在發展史上，HT之所以出現乃是以馬蹄鐵方式對馬腳進行照顧，已不再符合馬作為運動或休憩的用途，此時，需要其他的保養方式與素材，所以HT實為現在常被詢問的新型、與HS相對的保養方式。而且，馬飼主亦不期待HT必須具備HS的技能。職此之故，新法對HT的要求，是不合比例原則的。

註：圖為Augsburg德意志銀行