圈禁乎？抵抗乎？

下面翻譯的內容（一時興起翻的）是德國聯邦議會官網對德國基本法抵抗權所做的說明。在理解德國基本法第二十條第四項的抵抗權時，我以為必須理解，抵抗權入憲是一九六八年的事情，也就是歐洲六八學運的年份。由於基本法的修正，在未產生修憲界線問題前，只需要朝野政黨形成票數門檻的共識就可以為之，到底基本法第二十條第四項的入憲，是為了提供人民最後抵抗的權利，還是政黨為了鞏固代議民主而採取保護措施？條文化的抵抗權與高門檻的釋義要件，是願意讓國民為憲法國而奮鬥，還是讓國民活在奮鬥的鳥籠中？


保護憲法的抵抗權

抵抗權規定在基本法第二十條中。

為「日常不變的生活」製作了基本法。它的條文 - 以及以它為基礎的法律，天天適用。然而不同的是基本法第二十條第四項的抵抗權。該權利為例外與緊急情狀而生，並且也只有有此等狀況下方為有效。基本法的抵抗權到底涉及何種議題？誰擁有這樣抵抗的權利？並且：何時抵抗為合法，何時不合法？

國民是對象

基本法第二十條第四條規定：「凡從事排除上述秩序者，如別無其他救濟方法，任何德國人皆有權反抗之。」這裡所指的秩序，係指基本法第二十條第一項至第三項所提及的國會民主、社會的與聯邦式法治國秩序。
抵抗條款以國民為對象--- 完全不同於同時納入基本法的緊急狀態憲法規定。後者重在危急情況中，強化國家的行動能力；前者則是明確地授權給國民。

被保護的是憲法國

2013年出版的書《政治權力大全》的一篇文章〈基本法的抵抗權〉中，國家法學者Josef Isensee在其文章這樣寫道：「國民是憲法保護的最終利器。如果別無其他救濟方法，憲法將抵抗權的武器交到國民手中，以達確保國民自身的生存。」

所以抵抗權鬆綁國民的私權，並且中斷了國民的法律服從義務。目標是：基本法第二十條第四項涉及一項國民為防衛對憲法與基本法秩序的侵害，所進行緊急救助的權利。因此受保護的法益以狹窄的方式描繪：憲法國。

「進行抵抗的情狀是一種奪權政變」

然而在何種情況下，基本法第二十條第四項所賦予的抵抗是正當的？根據Isensee教授的看法，必須是反對整部憲法，且全面地動搖基本法秩序本身之攻擊。「進行抵抗的情狀是一種奪權政變。」他是這樣寫著。

「當『在聯邦議會選舉有不正確性』發生者，政府侵害基本權或者『聯邦總統違法解散』國會，進行抵抗的情狀還未發生。」這位波昂教授是這樣論述著。
基本法第二十條無法合理化市民不服從

「抵抗權不對個別、本來就無救濟的權利侵害而啟動。」所以該權也就無法庇護市民不服從，其以個別的行為或機構為反對目標，該行為或機構被指摘為「違法、無道德的危險」--- 比方說，命一個外國人離境、一個交通計劃或運送核能物質。

為了解答何時基本法第二十條的抵抗真的有合理化的事由，該條最後六個字給了結論：如別無其他救濟方法。也就是說，牽涉絕對的立外情形：「在國民採取違法與暴力的困難手段前，為了防衛危害，所有正常狀態的手段都失效了。」Isensee是這樣強調。然而，只要「尚在文明形式中的衝突」能夠被裁決、民主體系有能力運作，並且只要和平的抗議尚能被關著，國民似不允許著手抵抗。

「國家應保有行動能力」
幾乎二十年，德國憲法中沒有這種抵抗權條款。一九四九年的制憲委員會以超過半數以上的票數否決了抵抗權條款，因為該條款被視為「要求破壞國家和平秩序」（Carlo Schmid）；直到一九六八年將其納入基本法 --- 連同緊急狀態憲法，此乃以聯邦議會公布緊急法律補充基本法。
緊急狀態法律應該保障國家在危難狀況，如天然災害、防禦攻擊與緊張情勢，仍有行動能力，且允許暫時地限制基本權。基於恐懼此等國家權力行使之緊急狀態權限的濫用，最終在一九六八年也一併將抵抗權入憲。可是，為了能行使抵抗權，其所需要的前提，例外情狀，從一九六八年以來沒有發生。

sas/11.12.2013