同「性」不婚

一九九二年十二月二十一日，美茵河的法蘭克福地方法院（以下簡稱法蘭克福地方法院）作出同性戀得以結婚的裁判。按照該院的結論：「婚姻的定義既未規定於基本法，亦未規定於民法。在婚姻法律的規定中，當事人性別不同從未是締結婚姻的條件。當事人性別不同也非被列舉為不得結婚與婚姻無效的事由。一男一女共組完整的生活共同體為迄今傳統建立婚姻的方式；因為違反了基本法第二條第一項（人格發展自由）、第三條第三項（男女平等原則）與第六條第一項（婚姻自由）規定，故這個建立婚姻的方式不再維持。因此，戶政事務所的公務員有義務允許同性戀的當事人締結婚姻。」與當時各邦否決同性戀可以結婚之民事法院判決相比，該院的裁判可說獨樹一格；可是無論是當時還是現今的德國法制，法蘭克福地方法院的裁判對婚姻自由保護範圍的解讀顯有錯誤，應被指摘為違憲。

德國聯邦憲法法院從一開始就指出，基本法第六條第一項所保障的婚姻制度，是一男一女共組一個原則上不會解散的生活共同體（BVerfGE 10, 59/66）。其效力在於保障形成婚姻制度核心之民法規定免於質變或被廢除（BVerfGE 76, 1/49; 80, 81/92）。這句話的規範效用是多方面的；但對民事法院裁判實務而言，結果卻是一樣的。亦即：民事法院審理個案，系爭民事法規之概念為憲法層級之概念時，該院應該取向於憲法的概念，解釋與補充系爭民事法規的概念（BVerfGE 73, 261/269).。因此，既然民法的婚姻概念應與憲法同步，法蘭克福法院應該與其他的邦法院一樣，以一男一女共結連理來理解民法的婚姻制度。

法蘭克福地方法院並非完全沒有注意到上開見解。按照裁判的報導，該院的想法是：「在婚姻法律領域中，根據當時還存在之同性戀行為禁止規定（德國刑法第一百七十五條規定），立法者想要規範同性戀伴侶的共同生活。此一立法者的意志，雖然不允許竄改。但同時該院也強調，當時的規範現實早已遠離了基督教的婚姻圖像。『所以，如果進行變性手術，那麼一位男性與另一位男性變性者締結婚姻的行為，聯邦憲法法院認定為合法。同樣在這樣的個案中，並無出現傳統所理解之男性與女性（參閱BVerfGE 49, 286）。』」

若德國聯邦憲法法院果真如此表達，德國的婚姻制度應該就此進行天翻地覆的變革。事實上，德國聯邦憲法法院是先提出一男一女共結連理的婚姻制度或概念，接著在同意變性人得以結婚的結論上，點出變性人並非貪圖同性之間的愛戀；他或她想要的是：伴隨手術成功後而來的異性戀者的愛情與歡愉（BVerfGE 49, 286/303）。職此之故，為何法蘭克福地方法院誤解婚姻自由的保護範圍，並且做出上開推論，實在是費人疑猜！

隔年，也就是一九九三年十月十四日，聯邦憲法法院針對兩對同性戀者請求結婚被拒之憲法訴願案表達看法。該院一方面依循上開傳統一夫一妻婚姻制度的定義，另一方面考量婚姻為建立家庭、繁衍後代的前提，繼續肯認婚姻當事人性別不同是形塑婚姻的決定性要件。換言之，基本法第六條第一項給予同性戀者締結婚姻基本權的解釋方式，被聯邦憲法法院徹底否決。因此，不但法蘭克福地方法院的裁判沒有執行的合法性與正當性，德國同性戀者想要渠得法律上「結伴」的權利，需透過日後迂迴的方式完成。